Reformar la tutela para hacerla inoperante ha sido la aspiracion del gobierno Uribe, por eso despues de su salida en falso el ministro del interior aclaro que ahora no se va reformar la tutela pero cuando reelijan al presidente Uribe si .

La razón de reformar la tutela obedece a lo siguiente
La solución dada por la jurisprudencia de la Corte y sus efectos recientes
La Corte Constitucional ha defendido la posibilidad de que los derechos sociales sean
protegidos por los jueces por la vía indirecta. La Corte diferencia entonces entre derechos
fundamentales y otros, como los derechos sociales que sólo resultan protegidos por
conexidad con aquellos. Para que un derecho social sea protegido se requiere que la
desprotección que se invoca ante el juez implique la afectación de otro derecho que se
considera fundamental y de aplicación inmediata, como es el caso, por ejemplo, de los
derechos a la vida, a la salud, o a la dignidad humana.
Hasta 1998 la protección de derechos sociales por vía judicial, no obstante el carácter
progresista de la jurisprudencia, no trajo consigo mayores conflictos entre jueces y
funcionarios de las otras ramas del poder público. El número de decisiones de tutela por
derechos sociales en sentido estricto50 que fueron concedidas no superaba el 2%, de tal
manera el activismo judicial sólo aparecía como algo inaceptable para los más aguerridos
opositores del constitucionalismo social. La mayoría de estas decisiones, además, se
referían a casos de personas vinculadas por contrato a un sistema estatal de prestación de
servicios de salud, educación o seguridad social. 51

48
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Osman Vs. Reino Unido, sentencia del 28 de octubre de 1998
49
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ostra Vs. España, A 303 – C, 1994
50
Hay una diferencia entre casos de derecho social, casos de derecho social prestacional y casos de
derecho social prestacional en sentido estricto: los primeros son casos de tutela que se refieren a derechos
sociales simplemente; los segundos implican una erogación económica por parte del Estado para proteger
el derecho social invocado y, finalmente, los últimos, es decir los casos de derecho social en sentido
estricto, son aquellos casos prestacionales, menos los casos que implican el pago de dineros debidos por el
Estado, como por ejemplo cuando por medio de la tutela se paga una pensión de jubilación que había sido
reconocida anteriormente. Son sólo estos últimos los que implican un activismo judicial en sentido
estricto. Al respecto ver (García Villegas 2001).
51
Las personas no vinculadas a estos ámbitos de protección de derechos, esto es, los más pobres, los
marginados sociales, no eran objeto de ninguna protección. La mayor necesidad iba de la mano con el
menor uso de la acción de tutela. La población marginada de los círculos de protección de derechos
sociales no considera que la tutela es un instrumento adecuado para garantizar sus derechos
constitucionales. Existe una especie de escepticismo de la población excluida en relación con las
posibilidades reivindicativas de la acción de tutela. Esta actitud puede encontrar explicación en la falta de
información, o quizás en el conocimiento del carácter restrictivo de las decisiones de los jueces.
Desde 1998 la situación cambia dramáticamente debido al aumento extraordinario de
demandas de tutela por derecho a la salud contra el Instituto de los Seguros Sociales-
EPS52. De 2.999 demandas contra el Instituto se pasó a 10.771 en 1998. Los costos se
multiplicaron por tres: mientras en 1998 se necesitaron 4.793 millones de pesos, en 1999
fueron requeridos 15.878 para responder a la demanda de salud por tutela53. Así, a nivel
general, las tutelas en donde se invocan formalmente los derechos a la salud o a la vida,
en donde en general el peticionario reclama un tratamiento que considera necesario para
preservar una vida digna, representaron en 1995 más o menos el 10% del total de tutelas
presentadas y fueron aproximadamente unas 3.000. En el primer semestre de 1999, ese
porcentaje se incrementó al 30% y el total de tutelas por ese concepto, en ese semestre,
fue de casi 20.000, esto es, unas 40.000 al año54.
Nos parece entonces que, por los hechos anotados, el tema de la salud ha pasado a ser el
más importante dentro del debate sobre la tutela por derechos sociales y por eso, en lo
que sigue, nos concentramos en este tema más específico.
El aumento de las demandas de tutela por salud encontró apoyo en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional según la cual una persona puede instaurar una tutela para proteger su
derecho a la salud cuando la prestación médica sea necesaria para llevar una vida digna y
el demandante haga parte del sistema de seguridad social contributivo y se encuentre
vinculada a una EPS. Pero incluso cuando en aquellos eventos en los cuales tales
prestaciones se encuentran excluidas del plan obligatorio de salud (POS) el paciente tiene
derecho a demandar el servicio por medio de la tutela cuando se cumplen las siguientes
tres condiciones (i) un médico de la EPS respectiva haya ordenado el tratamiento, (ii) no
exista un tratamiento equivalente en el POS y (iii) la persona no cuente con los recursos
para pagar directamente el servicio. Con el fin de no alterar el equilibrio contractual de las
EPS, la Corte ha admitido que éstas pueden repetir contra la cuenta pertinente del Fondo
de Solidaridad y Garantia (FOSYGA). La Corte ha desarrollado, con algunas variaciones,
una doctrina similar para las personas que hacen parte del régimen subsidiado. En
determinados casos, en especial vinculados con personas que son portadoras del VIH, la
Corte ha protegido incluso a personas que no hacen parte ni del régimen subsidiado ni del
contributivo, y se encuentran entonces tan sólo vinculadas al sistema por subsidios a la
oferta.
3. El debate

52
El ISS es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional vinculada al Ministerio del
Trabajo. Desde 1995 se autorizó al Instituto para competir dentro del mercado de las EPS.
53
Véase :(Las Tutelas al ISS: un problema por fallas jurídicas 2000); igualmente (Sotelo 2000)
54
Ver(Estadisticas sobre la tutela 1999). Las cifras exactas son las siguientes. En 1995, fueron presentadas 1.1178
tutelas por vida (5.3%) y 1.525 (4.6%) por salud. En el primer semestre de 1999, hubo 9.383 (14.8%) tutelas por
vida y 9.118 (14.4%) por salud.
Esta jurisprudencia de la Corte desencadenó, a partir de 1999, severas críticas contra la
Corte Constitucional. Estas objeciones despiertan especial entusiasmo entre quienes
defienden los beneficios de la economía de mercado y de la separación clásica entre los
poderes del Estado de tal manera que se facilite la predecibilidad de las reglas de juego
económicas. Según esta concepción los derechos sociales que consagra la constitución
limitan la actuación de los jueces al desarrollo de programas decididos de conformidad con
el proceso democrático y consagrados en leyes55. Los más radicales estiman incluso que los
textos constitucionales que consagran derechos sociales no generan obligación alguna para
el Estado y por lo tanto no contemplan derechos sino meros ideales56.
Del conjunto de críticas lanzadas contra la Corte sobresalen cuatro objeciones íntimamente
relacionadas: 1) Los costosos tratamientos ordenados por vía de tutela para salvar unas pocas
vidas drenan recursos que podrían ser utilizados más eficientemente para ampliar la
cobertura de la salud a los sectores más pobres de la población. De esa manera, la Corte
estaría produciendo decisiones que, por concentrarse en la protección de individuos de
manera aislada, no tendría en cuenta los problemas de inequidad que resultan una vez se
relacionan los recursos disponibles con las necesidades. 2) Esta inequidad resultaría de
asignarle a los jueces una función que no les corresponde, como es la de decidir sobre la
repartición de los recursos estatales. Los jueces al no tener una visión de conjunto de las

55
Estos economistas reaccionaron no sólo contra las tutelas por derechos sociales las cuales, como se dijo
tuvieron un fuerte aumento a partir de 1998, sino contra las sentencias de constitucionalidad de la Corte
que desmontaron el sistema UPAC. Al respecto véase (Uprimny 2000). Así por ejemplo, a finales de 1999
Miguel Urrutia sostuvo que la Corte Constitucional carecía de sentido común y de conocimientos
económicos (El Espectador del 29 de Octubre de 2000, sección 1 B). Rudolf Holmes y Maria Mercedes
Cuellar, por su parte, sostuvieron que los fallos constitucionales mantendrían las nefastas condiciones de
desempleo y que resultaría mejor elegir popularmente a los jueces, para evitar la dictadura judicial que
impusieron en materia económica. (citados en: ¿Aquí quien manda?, En Semana, 30 de octubre a 11 de
Noviembre de 2000, Pág.. 35 – 42). Sergio Clavijo, de su lado, sostuvo que "...en materia económica la
escogencia de alternativas conlleva una subjetiva ponderación entre costos y beneficios cuyo resultado le
corresponde a los elegidos en el proceso democrático"(Clavijo 2000). De igual forma en su texto "Banca
central y coordinación económica" sostuvo que la Corte genera inseguridad jurídica con sus fallos "por la
extralimitación en sus funciones legales (que) cubre amplios aspectos económicos". Según su opinión, los
efectos de las decisiones de la Corte repercuten negativamente en el presupuesto nacional, "agravando los
efectos que ya han tenido los fallos que extendieron la mesada adicional para los regímenes especiales, la
aplicación de la pensión gracia a casi todos los maestros, la prestación de salud sin atención a
preexistencias, limitaciones en la provisión de medicamentos o la falta de pago en las contribuciones"
(Cf. Pg 21 y ss.). Afirma igualmente, que su posición parte de los análisis que ha realizado J.C. Restrepo
("memorias de hacienda 1999 – 2000) y J.H. Botero ("Una crítica al funcionamiento de la Corte
Constitucional")
56
Seguidores de Nozik y Hayek por ejemplo, podrían argumentar que los derechos sociales son
espejismos de justicia incompatibles con el Estado constitucional y la protección de los verdaderos
derechos, esto es, los derechos individuales. Por ejemplo Hayek (Hayek 1985), señala que "los derechos
civiles y los nuevos derechos económicos y sociales no sólo no pueden ser realizados al mismo tiempo
sino que son de hecho incompatibles; estos nuevos derechos no pueden ser aplicados sin destruir al mismo
tiempo el orden liberal que persiguen los viejos derechos civiles". Esta tesis niega pues la legitimidad de
los derechos sociales. Obviamente no la compartimos.
necesidades de salud de la población, repartirían los recursos de manera arbitraria, 3) las
sentencias de la Corte desconocen la necesidad de llevar a cabo un debate democrático sobre
el alcance del derecho a la salud y 4). En una sociedad pobre, como la nuestra, los tratados
internacionales sobre la materia sólo exigen que esos derechos se realicen de manera
progresiva. Mientras no pueda satisfacerse integralmente el contenido de todos los derechos
sociales, la sociedad debe tomar decisiones trágicas, como reducir los recursos para
enfermedades de alto costo a fin de ampliar los programas de salud básica.
La Corte y sus defensores han respondido a esas objeciones con una defensa vigorosa de la
cláusula de inmunidad de los derechos fundamentales 57. Según esta cláusula los derechos
fundamentales son derechos subjetivos que la Constitución reconoce, y lo hace por su
enorme importancia para amparar la dignidad de las personas y para proteger incluso el
propio procedimiento democrático. Al amparar los derechos sociales de las personas cuando
su desprotección conlleva una afectación de la vida digna, los jueces sólo están cumpliendo
con el deber aplicar una constitución que en esta materia es clara y enfática. Suponer que la
realización de esos derechos se encuentra sujeta a una negociación política o a la
disponibilidad de recursos es acabar con el sentido normativo que la constitución le otorga a
la protección efectiva de la vida digna. Es al poder legislativo al que le corresponde resolver
los problemas presupuestales y otros problemas que resultan de la protección de tales
derechos. El impacto económico de las decisiones no es un argumento que justifica la no
protección de estos derechos. Las consecuencias económicas de los fallos, son el precio que

57
Entre los defensores de la jurisprudencia de la Corte vale la pena destacar la teoría elaborada por Rodolfo
Arango, y destinada a la fundamentación dogmática de los derechos sociales. Según este autor es necesario
crear un modelo de protección de derechos sociales que desplace el énfasis desde el contenido del derecho
hacia la situación fáctica del individuo. En este nuevo enfoque el derecho subjetivo queda definido como "
una posición normativa basada en razones válidas y suficientes, cuyo no-reconocimiento injustificado
amenaza causar un daño inminente a su titular" (Arango 2001, 2002). Esta tesis encuentra en el concepto
de urgencia un signo fundamental para el reconocimiento del derecho por parte de los jueces. El modelo
propuesto por Arango se apoya en tres presupuestos teóricos. En primer lugar el concepto de libertad
fáctica, en contraste con los conceptos de libertad positiva y negativa. La libertad fáctica se origina en las
condiciones materiales necesarias para elegir efectivamente y, en consecuencia, para poder hacer uso de la
libertad negativa. Desconocer esta dimensión de la libertad implica defender una noción idealista de la
libertad que no toma en cuenta las condiciones de desigualdad existentes entre unos y otros. En segundo
lugar el concepto de justicia compensatoria, en contraste con la idea de la justicia distribuitiva y en
sintonía con la función correctora del control constitucional, y finalmente el concepto de dignidad humana
como fuente de obligaciones en el Estado social de derecho. Bajo estos presupuestos, cuando las
condiciones fácticas conllevan un atentado contra la dignidad, el Estado, a través de los jueces, debe
acudir en auxilio de la persona afectada. Sin embargo, aclara Arango, no se trata de cualquier protección
judicial, sino sólo de aquella indispensable y necesaria para restablecer el sentido de la vida humana. En un escrito reciente Arango sostiene que el Estado está prima facie obligado a brindar una prestación positiva a través de los jueces cuando se cumplan las siguientes condiciones: 1) la persona se encuentra en una situación de necesidad que amenaza en forma inminente sus derechos fundamentales; 2) el legislador no ha tomado las medidas para enfrentar esta situación; 3) la actuación positiva del Estado puede evitar dicha situación y 4) la omisión del estado en este caso implica una violación de sus derechos fundamentales (Arango 2002).
se debe pagar por la realización de un Estado Social de Derecho en una sociedad con tantas
carencias como la nuestra.