LAS MUJERES TIENEN DERECHO AL PAGO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD

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AUN CUANDO NO CUMPLAN TODOS LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA REGULACIÓN, SIEMPRE QUE ESTÉN DEMOSTRADAS CIERTAS CONDICIONES ESPECÍFICAS - PAGO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD EN CASOS DE COTIZACIÓN INCOMPLETA DEL PERÍODO DE GESTACIÓN, PAGO EXTEMPORÁNEO DE COTIZACIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR POR EL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS - SE PRESUME LA AFECTACIÓN DEL MÍNIMO VITAL DE UNA MADRE GESTANTE O LACTANTE Y DE SU HIJO RECIÉN NACIDO, POR EL NO PAGO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD, CUANDO DEVENGA UN SALARIO MÍNIMO, O CUANDO EL SALARIO ES SU ÚNICA FUENTE DE INGRESO Y NO HA TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO DESDE EL NACIMIENTO DEL MENOR. CORRESPONDE A LA EPS O AL EMPLEADOR DESVIRTUAR DICHA PRESUNCIÓN – LA CORTE ADVIERTE FALLAS DE REGULACION Y ORDENA AL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y AL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, O A LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD SI ASUME ANTES SUS FUNCIONES, QUE EN EL TÉRMINO DE CUATRO (4) MESES CONTADOS A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA, ADOPTE MEDIDAS PARA CORREGIR LA FALLA EN LA REGULACIÓN CONSISTENTE EN LA AUSENCIA DE UN MECANISMO QUE PERMITA A LAS MUJERES RESOLVER LOS CONFLICTOS QUE SUSCITE LA SOLICITUD DE PAGO DE SU LICENCIA DE MATERNIDAD.

En esta sentencia la Corte Constitu cional protege los derechos fundamentales de tutelantes que

(1) interpusieron la acción de tutela antes de que hubiera transcurrido un año desde el nacimiento de su hijo.
(2) su mínimo vital se encuentra amenazado ya que su ingreso mensual es de un salario mínimo.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido, reiteradamente, que las mujeres tienen derecho al pago de la licencia de maternidad aun cuando no cumplan todos los requisitos establecidos en la regulación, siempre que estén demostradas ciertas condiciones específicas.

* En el caso de cotización incompleta del período de gestación se tuvo en cuenta si las mujeres habían dejado de cotizar hasta diez (10) semanas o si habían dejado de cotizar más de diez (10) semanas, para efectos de ordenar el pago completo o proporcional de la licencia,

* En los casos en que la accionante cotizó durante todo el período de gestación pero algunos de los pagos fueron efectuados de manera extemporánea sin que las EPS los rechazara, se entiende que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la mujer,

* En el caso de responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad, el servicio occidental de salud podrá repetir por el valor de la licencia de maternidad contra la Asociación Mutual Integral ASMIN, entidad que tiene la obligación de financiar dicha prestación por haber incumplido sus obligaciones como empleador.

ESTAS TUTELAS VIENEN CRECIENDO POR FALLAS DE REGULACION - LA CORTE CONSTITUCIONAL IMPARTE ORDENES PARA CORREGIR LA FALLA EN LA REGULACIÓN CONSISTENTE EN LA AUSENCIA DE UN MECANISMO QUE PERMITA A LAS MUJERES RESOLVER LOS CONFLICTOS QUE SUSCITE LA SOLICITUD DE PAGO DE SU LICENCIA DE MATERNIDAD

La Corte advierte que estas tutelas vienen creciendo. Actualmente representan un porcentaje considerable de la carga de reiteración de la Corte Constitucional. El escenario de la regulación actual, genera las condiciones para que estas tutelas sólo sigan aumentando ya que es el único mecanismo mediante el cual una mujer puede solicitar la autorización del pago de la licencian de maternidad y la EPS puede pagarla y obtener la financiación que establece la Ley.

Específicamente la necesidad de interponer acciones de tutela surge de la ausencia de un mecanismo mediante el cual una mujer pueda solicitar el pago de la licencia de maternidad en su caso concreto y resolver los conflictos que suscita la aplicación de los requisitos previstos por la regulación. Según indicó en el Ministerio de Protección Social en una intervención efectuada en el presente proceso, transcrita antes, si una EPS autoriza el pago de una licencia de maternidad bajo las condiciones establecidas en la jurisprudencia el Fosyga no reembolsa la suma pagada.

La Corte adopta decisiones con miras a reducir en el futuro el número de acciones de tutela interpuestas por esta causa, evitando que las mujeres tengan que acudir a los jueces para obtener el pago de la licencia a la que tienen derecho

Así, además de resolver los casos concretos, la Corte Constitucional ordena al Ministerio de la Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o a la Comisión de Regulación en Salud si asume antes sus funciones, que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, adopte medidas para corregir la falla en la regulación consistente en la ausencia de un mecanismo que permita a las mujeres resolver los conflictos que suscite la solicitud de pago de su licencia de maternidad.

Específicamente, dichas medidas se orientarán a definir un procedimiento que permita solucionar (i) los conflictos provenientes de la solicitud de pago de su licencia de maternidad y (ii) las controversias generadas por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la regulación. Así mismo las medidas referidas deberán garantizar que los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad protegen los derechos fundamentales de las mujeres.

Adicionalmente, de acuerdo con lo señalado anteriormente en esta sentencia, estas medidas deberán: (a) tener en cuenta especialmente a las mujeres más vulnerables del país, (b) respetar los límites mínimos de protección establecidos en la jurisprudencia constitucional, (c) tener en cuenta el tiempo real que dura la gestación, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud, en vista de lo señalado en el apartado 4.3 de la presente providencia y (d) orientarse a reducir efectivamente la interposición de acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad.

Mientras estas medidas son adoptadas, se reiterarán las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional.

Si vencido el término indicado de cuatro meses, el regulador no ha adoptado ninguna medida para impedir que las mujeres sigan viéndose obligadas a interponer acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, el Administrador Fiduciario del Fosyga y el Ministerio de la Protección Social deberán compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensación establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice. Esta compensación opera en las siguientes situaciones:

(1) Mujeres pobres que pagaron tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y durante el período de gestación ella o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización extemporáneo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia, a la mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia.

(2) Mujeres pobres que pagaron incompleto: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y ha cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud un período inferior a la duración de su gestación. En este caso, la compensación opera de la siguiente manera:

(a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia.
(b) si ha dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.

En ninguno de estos casos puede haber trascurrido más de un año entre el nacimiento y la solicitud del pago de la licencia.

En aquellas situaciones en las que la mora en el pago, o el no pago, resulte imputable al empleador, la financiación corresponderá a éste.

Para garantizar la efectividad de estas órdenes en la parte resolutiva de esta providencia también se ordena al Ministerio de Protección Social que envíe una comunicación a todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el país en la que se incluyan los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo de la parte resolutiva de esta providencia.

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