Sentencia de tutela T708 de 2008. T-708-08

Derecho a la intimidad. El actor conociÓ a travÉs de varios medios de comunicaciÓn, que algunas conversaciones telefÓnicas sostenidas por Él habÍan sido interceptadas, inclusive seÑala que sobre tal episodio la procuradurÍa emitiÓ un comunicado en el que informÓ la apertura de las investigaciones disciplinarias correspondientes. Agrega que teniendo en cuenta su profesiÓn de abogado, tales interceptaciones podrÍan vulnerar la inviolabilidad del secreto profesional. Requiere le sea entregado y destruÍdo todo material en donde se hayan consignado las interceptaciones. Naturaleza y alcance de la vigilancia y control del espectro electromagnÉtico. Las labores de inteligencia que corresponden a la policia nacional. Inviolabilidad del secreto profesional, lÍmites a las laboresd e monitoreo del espectro electromagnÉtico y al ejercicio de las labores de inteligencia. Las labores de monitoreo estaban enfocadas a una labor de control y vigilancia y para garantizar la seguridad de la naciÓn, por tanto no podÍan ser objeto de difusiÓn ni en todo ni en parte y menos individualizar a una persona determinada de manera pÚblica, ya sea atravÉs de listados o de cualquier otra forma de identificaciÓn. Concedida 

Sentencia T-708/08

Referencia: expediente T-1771946

Acción de tutela instaurada por Abelardo Gabriel De La Espriella Otero contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación 

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008).

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados NILSON PINILLA PINILLA, PEDRO LAFONT PIANETTA y CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA 

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por las Salas Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la acción de tutela instaurada por Abelardo Gabriel de la Espriella Otero contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación.

El expediente arribó a la Corte Constitucional y la Sala Primera de Selección de Tutelas de esta corporación lo seleccionó para revisión el 31 de enero de 2008.  Debido a la ausencia de uno de los magistrados que componen la Sala y a que el proyecto no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, posteriormente, el 26 de junio, fue nombrado como conjuez el doctor Pedro Lafont Pianetta. El 14 de julio, por no haberse impartido aprobación al proyecto presentado por el ponente inicial, Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, la ponencia del asunto fue asignada al despacho de la Magistrada que sigue en turno en orden alfabético.

I. ANTECEDENTES. 

El actor promovió acción de tutela en agosto 3 de 2007, contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación, reclamando la protección de su derecho a la intimidad.  Sustenta su solicitud en los siguientes:

1.  Hechos 

Señala que en mayo 30 de 2007 la Revista Semana publicó un artículo titulado “La Policía le entregó a la Fiscalía una lista con los nombres de 94 personas que estaban chuzadas”.  

Agrega que el diario El Tiempo, en mayo 31 de 2007, publicó un listado de personas a las que se les habrían realizado interceptaciones, en la cual se encontraba su nombre. 

Relata que en la página de internet del diario Hoy del Magdalena, apareció publicada una lista de personas objeto de la “medida de interceptación ilegal”, dentro de quienes también aparece su nombre. 

Indica, además, que en junio 25 de 2007 la Procuraduría General de la Nación emitió un comunicado de prensa, “donde informa la apertura de investigación por interceptaciones ilegales”. 

Considera que la interceptación ilegal de sus comunicaciones le vulnera su derecho a la intimidad y el de las personas con las que tiene algún vínculo personal. Agrega que teniendo en cuenta su profesión de abogado, tales interceptaciones “podrían haber vulnerado la inviolabilidad del secreto profesional”. 

En razón de la solicitud de protección de los derechos fundamentales requiere que se emitan las siguientes órdenes:

a) Suspender, en forma definitiva, la interceptación de mis comunicaciones.

b) Suspender en forma definitiva cualquier otra forma de violación ilegítima de mi vida privada.

c)Restituirme los originales de la totalidad de las cintas grabadas, transcripciones de las mismas, números discados desde mis teléfonos y de los informes que pudieron presentarse al respecto, al igual que los archivos en medio magnético, sobre las interceptaciones que de forma ilegal se realizaron en relación con mis comunicaciones y vida privada.

d) Destruir los archivos en medio magnético, memorias y discos duros, contentivos de las cintas grabadas, transcripciones de las mismas, números discados desde mis teléfonos y de los informes que pudieron presentarse al respecto, sobre las interceptaciones que de forma ilegal realizó en relación con las personas que pudieron resultar interceptadas por su vinculación conmigo en virtud de la interceptación ilegal de mis comunicaciones y vida privada.

e) Destruir los originales y copias de la totalidad de las cintas grabadas, transcripciones de las mismas, números discados desde mis teléfonos y de los informes que pudieron presentarse al respecto, al igual que los archivos digitales, memorias y discos duros, que de forma ilegal se realizaron en relación con las personas que pudieron resultar interceptadas por su vinculación conmigo en virtud de la interceptación ilegal de mis comunicaciones y vida privada.

f) Entregarme los originales y copias al igual que los archivos en medio magnético de las actuaciones y los informes que sobre cualquier injerencia ilegal en mi vida privada tengan en su poder.

g) Destruir los archivos digitales, memorias y discos duros, contentivos de las actuaciones y los informes que sobre cualquier injerencia ilegal en mi vida privada tengan en su poder.

h) Destruir los originales y copias de los informes que sobre cualquier injerencia ilegal en mi vida privada tengan en su poder, relacionados con las personas que pudieron resultar afectadas por su vinculación conmigo en virtud de la injerencia ilegal en mi vida privada. 

i) Destruir los archivos digitales, memorias y discos duros, contentivos de las actuaciones y los informes que sobre cualquier injerencia ilegal en mi vida privada tenga en su poder, relacionados con las personas que pudieron resultar afectadas en virtud de la injerencia ilegal en mi vida privada.

2. Se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y a la Fiscalía General de la Nación, la destrucción de todo el material y copias del mismo así como de los archivos digitales, memorias y discos duros, sobre las interceptaciones que de forma ilegal se realizaron en relación con mis comunicaciones y vida privada, que se encuentren en su poder.  

3. Se ordene Ministerio de Defensa Nacional y a la Fiscalía General de la Nación, la destrucción de todo el material y copias del mismo así como de los archivos digitales, memorias y discos duros, que se encuentren en su poder relacionados con las personas que pudieron resultar afectadas en virtud de la injerencia ilegal en mi intimidad y mi vida privada.

Finalmente, solicitó que se ordene al Defensor del Pueblo supervisar personalmente el cumplimiento de las medidas solicitadas, para hacer efectivo el amparo de su derecho. 

II. ACTUACIÓN PROCESAL

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, a través de auto de agosto 8 de 2007 (fls. 19 y 20), avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso notificar su admisión al Fiscal General de la Nación, al Ministro de Defensa Nacional y al Procurador General de la Nación.  Igualmente, ordenó tener como elementos probatorios los documentos aportados por el actor y dispuso notificar al Director de la Policía Nacional, mediante auto de agosto 16 de 2007 (fl. 8). 

1.  Respuesta de la Fiscalía General de la Nación

Mediante escrito de agosto 10 de 2007 (fls. 25 a 27), la Fiscalía General de la Nación informó que a través de acto administrativo, expedido por el Fiscal General, se designó la investigación relativa a las presuntas interceptaciones telefónicas.  Además advirtió que dicha Corporación no ha solicitado ni autorizado dichas maniobras y que en el curso de la investigación ha recibido informes y un CD provenientes de la Dipol, sobre las grabaciones que fueron filtradas a los medios de comunicación.  Aclaró que también obtuvo copia de las carpetas del servidor de donde podían provenir las grabaciones pero que, al revisarlas, “no se encontró información relacionada con las mismas”.  

En seguida, se refirió a las órdenes requeridas por el actor para la protección de sus derechos fundamentales y afirmó lo siguiente: “Estos elementos materiales probatorios y evidencia física, hacen parte de un proceso penal, y por ende no pueden ser objeto de destrucción, a lo sumo de exclusión en el evento de estarse frente a pruebas ilícitas”.  Además, sobre el estado actual de la investigación, informó que está por determinarse la existencia del injusto y los demás ingredientes que componen el proceso penal.  Concluyó que esa institución no ha vulnerado derecho fundamental alguno por lo que la tutela no procede en contra de ella.

2. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación. 

En escrito de agosto 15 de 2007 (fls. 30 y 31) la apoderada de la Procuraduría General de la Nación advirtió, en primer lugar, que el artículo 95 de la Ley 734 de 2002 establece la reserva de la actuación disciplinaria.  Más adelante aclaró que su representada “no tiene nada que ver con la Acción de Tutela interpuesta, y que únicamente se ha limitado a iniciar, proseguir y culminar las investigaciones disciplinarias correspondientes”.  Además informó, a través de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, que el 22 de junio de 2007 se ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra algunos miembros de la Policía Nacional, por conductas como presunta interceptación de comunicaciones, omisión de controles y seguridad de la información a cargo de la DIPOL, fuga de información y violación de los derechos a la intimidad, antecedentes de corrupción y destrucción de la información sometida a reserva, borrado de información de inteligencia y abuso de autoridad y violación de derechos fundamentales.  Finalmente, aseveró que hasta el momento no existe evidencia de conversaciones que se hubieran interceptado al actor, salvo la información contenida en algunos medios de comunicación.

3.  Respuesta extemporánea de Dirección de Inteligencia Policial, Asuntos Jurídicos y DDHH de la Policía Nacional. 

Con posterioridad al fallo de primera instancia, el Jefe de Asuntos Jurídicos y DDHH de la Dirección de Inteligencia Policial, mediante escrito dirigido al a quo en agosto 17 de 2007 (fls. 68 a 72), debatió la vulneración del derecho fundamental invocado, al tiempo que rechazó la interceptación de las comunicaciones del actor o cualquier otra forma de violación ilegítima de su vida privada.  Señaló que esa Dirección “no tiene la misión legal de efectuar procedimientos técnicos dirigidos a la interceptación de comunicaciones” sino que su labor se limita al “monitoreo pasivo” del espectro electromagnético.  En razón a ello -explicó- se “captaron” unas comunicaciones producidas a través de teléfonos ilegales, en las que se habla del actor o el mismo aparece como interlocutor.  Dichas grabaciones -agregó- fueron “depuradas” conforme a los parámetros establecidos para adelantar las actividades de inteligencia y después de ese procedimiento solamente quedó el registro documental que fue anexado al expediente.  Aclaró que los “monitoreos” efectuados sobre la zona de Santa Fe de Ralito fueron efectuados por la Fiscalía General de la Nación y éstos “bajo ninguna circunstancia se dirigieron contra terceras personas que estuvieran fuera de la zona monitoreada”.  Finalmente advirtió que en la actualidad no existen registros o informes digitales en donde se consigne información sobre la vida privada del actor o de terceros que estén vinculados con él y, además, destacó que las labores de inteligencia constituyen “procedimientos preventivos” que no aportan prueba a ningún proceso sino “elementos orientadores para el programa metodológico de investigación”.

III.  DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN

1. Fallo de primera instancia. 

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante sentencia de agosto 21 de 2007, denegó la protección de los derechos fundamentales invocados.  Para el efecto consideró lo siguiente: “(...) la Sala declara que el amparo deprecado no está llamado a prosperar, pues de ser cierta la situación de interceptación ilegal de comunicaciones planteada por el actor, es claro que se está frente a un hecho ya acontecido, consumado y de público conocimiento para el país”

Planteó además que el medio magnético allegado por la Policía Nacional a la investigación penal se encuentra resguardado por la cadena de custodia y que, por tanto, no es posible solicitar a la Fiscalía la destrucción del mismo.

2. Impugnación.

El actor, en escrito de agosto 24 de 2007 (fls. 61 a 67), sustentó la impugnación del fallo de primera instancia y solicitó al ad quem revocar la decisión proferida por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y, en su lugar, amparar el derecho invocado.

Partiendo de la definición de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución, consideró que en el presente evento sí es procedente el amparo, como quiera que a pesar de haberse consumado la violación de su derecho a la intimidad, subsiste el riesgo de que tal violación continúe”, al no haberse ordenado a los accionados suspender “cualquier forma de violación ilegítima presente o futura” de ese derecho (resalta el memorialista).  Adicionalmente, insistió en que las interceptaciones de sus comunicaciones “pudieron y aún pueden llegar a afectar” a las personas con las cuales tiene vínculos personales y profesionales.  Concluyó que sólo con la aceptación de sus pretensiones se logrará la protección efectiva del derecho invocado.

3. Fallo de segunda instancia. 

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en fallo de septiembre 24 de 2007, resolvió confirmar la negativa de protección de los derechos fundamentales, pues consideró que la acción es improcedente e ineficaz debido al acaecimiento de un “hecho superado”.  Sobre este aspecto el Tribunal observó lo siguiente: “obsérvese que de ser cierta la situación ampliamente conocida por los medios de comunicación hablados y escritos del país, respecto de la interceptación ilegal de los teléfonos del actor, aún en dicho evento, esta situación ya se hizo pública y se puso en conocimiento de las autoridades competentes (...)”.

Finalmente, frente al reproche presentado por el actor, relativo a la existencia de un riesgo a que continúe la violación de su derecho, consideró que la acción de tutela no procede frente a presuntos riesgos futuros o inciertos y explicó: “(...) de ser así habría que asumirse también que todos los colombianos estamos potencialmente en situación de vulnerabilidad o amenazada del derecho a la intimidad por las actuaciones de las autoridades, pero aún así, no podríamos por ese solo hecho recurrir a la acción de tutela en procura de la protección cuya amenaza en esos términos resulta incierta”. 

Debe anotarse que frente a esta decisión los Magistrados Leonor Perdomo Perdomo y Rubén Darío Henao Orozco salvaron su voto por no compartir los argumentos del fallo.  

     

IV.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS  

1. Competencia

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

El actor conoció, a través de varios medios de comunicación, que algunas conversaciones telefónicas sostenidas por él habían sido interceptadas.  Inclusive, señala que sobre tal episodio la Procuraduría General de la Nación emitió un comunicado en el que informó la apertura de las investigaciones disciplinarias correspondientes.  A partir de tales hechos presenta acción de tutela de su derecho a la intimidad y requiere, entre otros, que le sea entregado y destruido todo material en donde se hayan consignado las interceptaciones.

Las autoridades demandadas, por su parte, se opusieron a la protección del derecho invocado.  La Fiscalía advirtió que no ha autorizado las interceptaciones denunciadas y ésta y la Procuraduría informaron que iniciaron las investigaciones correspondientes en donde han conocido de las comunicaciones que fueron filtradas a los medios de comunicación, sin que hasta el momento se haya identificado alguna conversación interceptada al actor.  La Dirección de Inteligencia, Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Policía Nacional también rechazó la vulneración del derecho fundamental y explicó que su labor se limita al “monitoreo pasivo” del espectro electromagnético y que en razón a ello, dentro del desarrollo de las actividades desarrolladas en Santa Fe de Ralito, se captaron algunas comunicaciones producidas a través de teléfonos inalámbricos ilegales en donde el actor fue nombrado o participó como interlocutor.  Esas comunicaciones -agregó- fueron “depuradas”, recolectadas por la Fiscalía General de la Nación y, en la actualidad, no se encuentran almacenadas bajo ningún archivo digital.  

Las instancias judiciales que conocieron del amparo denegaron la protección requerida.  Ambas consideraron que los hechos denunciados por el actor como vulneradores de su derecho fundamental ya se consumaron y que, por tanto, el amparo deviene en ineficaz e improcedente.  Inclusive, el ad quem agregó que varios de los detrimentos alegados por el actor corresponden a hecho futuros e inciertos que no pueden ser protegidos por la acción de tutela.

Pues bien, conforme a tales antecedentes, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el derecho a la intimidad invocado por el actor está siendo vulnerado por alguna de las autoridades demandadas.  Para el efecto, estudiará la naturaleza, vigilancia y control aplicables al espectro electromagnético; los alcances de la inteligencia efectuada por el Estado en la procura de la seguridad y el orden público y, finalmente, los alcances del derecho a la intimidad, específicamente en lo que se refiere a la inviolabilidad de las comunicaciones.

3.  Naturaleza y alcances de la vigilancia y el control del espectro electromagnético.

El artículo 75 de la Constitución Política establece que “[e]l espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”.  Así, acerca de la naturaleza de este bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2002 dijo lo siguiente:  

22- (…) la sentencia C-815 de 2001 tuvo la oportunidad de referirse a este aspecto y precisó que el espectro electromagnético es un bien público (artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política) que está sujeto a la gestión y control del Estado. Así, de acuerdo con la Constitución, al uso del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley. Cabe aclarar que el ordenamiento colombiano entiende que el espectro electromagnético es el conjunto de las frecuencias de radiación electromagnética. Comprende desde la bajísima frecuencia aproximadamente 10 a 100 Hertzios, que corresponde a los campos generados por las actividades de generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10 Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos. Con todo, la Unión Internacional de Radiocomunicaciones (U.I.T.) define las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos como un concepto dinámico: “pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones” por tanto este concepto “corresponde al estado de avance tecnológico”. (dictamen rendido por un experto dentro del proceso que dio lugar a la sentencia C-310 de 1996 de la Corte Constitucional).

También, la sentencia C-151 de 2004 definió qué es el espectro electromagnético en los siguientes términos:

En reiteración de lo expuesto por esta Corporación, se tiene que, desde un punto de vista técnico, el espectro electromagnético es una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia.

(…)

El espectro electromagnético es uno de los componentes del territorio colombiano (C.P., art. 101), que pertenece a la Nación (C.P., art. 102), tiene el carácter de bien público inenajenable e imprescriptible y está sujeto a la gestión y control del Estado (C.P. art. 75). La Constitución garantiza además la igualdad de oportunidades en el acceso a dicho bien, en los términos que fije la ley (ibídem). 

Más adelante, acerca de la naturaleza de las funciones del Estado en orden a ejercer su gestión y control, y por tanto, en lo relativo al ejercicio de inspección, vigilancia y seguimiento efectuados para una adecuada prestación del servicio, la Corte explicó lo siguiente:

El espectro electromagnético está sujeto a la gestión y control del Estado. Este tipo de intervención estatal “responde al ejercicio de la potestad del Estado para regular lo que está dentro de su territorio, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas”.

(…) 

De lo señalado se deduce que al ser las telecomunicaciones un servicio público que requiere para su prestación del uso del espectro electromagnético, el Estado debe intervenir con el fin de facilitar el acceso equitativo y la utilización racional de ese bien natural, garantizar la disponibilidad y la protección contra toda interferencia perjudicial de las frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad, contribuir a la prevención y resolución de casos de interferencia perjudicial para la prestación del servicio de telecomunicaciones y facilitar el funcionamiento efectivo de todos los servicios de telecomunicaciones.” (negrilla fuera de texto original). 

Específicamente, sobre la vigilancia y control que ejercen diversos organismos sobre el servicio de telefonía móvil, la sentencia C-426 de 2005 explicó lo siguiente:

Las condiciones en que se deben prestar los servicios de TMC y de PCS son establecidas por el legislador y reglamentadas por el Gobierno Nacional. La Ley 37 de 1993 señala los criterios que presiden la regulación de la telefonía móvil y la 555 de 2000 los relativos a los servicios de PCS. 

Ahora bien, dentro de este esquema de competencias, la ley asigna al Ministerio de Ministerio de Comunicaciones la función de asignar las frecuencias para la prestación de los servicios de TMC y de PCS, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales se prestará dicho servicio. Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, sin perjuicio de las facultades de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) (…).

Adicionalmente, en la sentencia C-189 de 1994 la Corte estudió la regulación del servicio público de telecomunicaciones efectuada a través del Decreto 1900 de 1990.  Esta norma, vale la pena destacar, establece el marco general a través del cual se presta dicho servicio público, concreta en cabeza del Ministerio de Comunicaciones las funciones de planeación, regulación y control y fija dentro de sus primeros parámetros que “Las telecomunicaciones serán utilizadas responsablemente para contribuir a la defensa de la democracia, a la promoción de la participación de los colombianos en la vida de la Nación y la garantía de la dignidad humana y de otros derechos fundamentales consagrados en la Constitución, para asegurar la convivencia pacífica”.  Así también, en este estatuto se consagra el secreto, la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en los siguientes términos:

ARTICULO 8o. <SECRETO EN LAS TELECOMUNICACIONES>. El Estado garantiza la inviolabilidad, la intimidad y el secreto en las telecomunicaciones, de acuerdo con la Constitución y las leyes.

ARTICULO 9o. <DERECHO A LA INTIMIDAD INDIVIDUAL FAMILIAR>. El Estado garantiza como derecho fundamental de la persona la intimidad individual familiar contra toda intromisión en ejercicio de actividades de telecomunicaciones que no corresponda al cumplimiento de funciones legales”.

Concretamente, en lo que se refiere a los alcances del control que efectúa el Ministerio de comunicaciones sobre la utilización del espectro, el Decreto 1900 establece lo siguiente en su artículo 19:

Las facultades de gestión, administración y control del espectro electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de planeación y coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y verificación de frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la protección y defensa del espectro radioeléctrico, la comprobación técnica de emisiones radioeléctricas, el establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y redes que utilicen en cualquier forma el espectro radioeléctrico, la detección de irregularidades y perturbaciones, y la adopción de medidas tendientes a establecer el correcto y racional uso del espectro radioeléctrico, y a restablecerlo en caso de perturbación o irregularidades” (negrilla fuera de texto original).

De hecho, sumado a la determinación de las competencias para el ejercicio del control del espectro electromagnético a cargo del Ministerio de Comunicaciones, el Decreto 1900 define también cual es el procedimiento específico que se debe seguir cuando se detectan redes o servicios clandestinos.  El artículo 50 del estatuto establece lo siguiente:

ARTICULO 50. <RED O SERVICIOS CLANDESTINOS>. Cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes” (negrilla fuera de texto original).

A propósito de esta normativa, la Corte afirmó en la sentencia C-189 -citada- que la ley puede regular integralmente el servicio público de telecomunicaciones y definir las sanciones generadas como consecuencia del uso clandestino de las redes de telecomunicaciones presentes en el espectro electromagnético.  Sobre este aspecto dijo lo siguiente:

Sobre el artículo 50 el demandante solamente formula reparos contra la expresión "clandestino", con la cual se califica a aquellas redes o servicios de telecomunicaciones que operen "sin autorización previa" del Ministerio de Comunicaciones, expresión que en sentir de la Corte no lesiona ningún precepto constitucional, pero que el actor considera inadecuada, olvidando que su utilización es acorde con el significado que trae el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y que textualmente consagra entre otras acepciones, ésta: "aplícase generalmente a lo que se hace o se dice secretamente por temor a la ley o para eludirla", que es precisamente el sentido que le dió el legislador.

(…)

El artículo 52 establece algunas conductas que constituyen infracción específica al régimen de las telecomunicaciones, a saber: 1. El establecimiento, uso, explotación, ampliación, modificación o renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, y 2. El ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, así como la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta a la permitida. Preceptos legales que no vulneran la Constitución, pues es de la exclusiva competencia del legislador señalar los hechos o conductas que constituyen infracción de la normatividad legal, y fijar las sanciones en que incurren quienes las incumplan”.

El control del espectro electromagnético y de las telecomunicaciones, sin embargo, no se reduce a las disposiciones del Decreto 1900 de 1990.  La Ley 418 de 1997 (artículos 99 y siguientes) define los requisitos bajo las cuales se pueden transferir los “derechos de uso de los equipos de comunicación”, así como las condiciones bajo las cuales la Policía Nacional puede acceder a los datos de los concesionarios, licenciatarios, suscriptores y equipos.  Como sanción específica para el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la ley respecto de los suscriptores se prevé “la suspensión inmediata del servicio por el concesionario, previa solicitud de la Policía Nacional-Dijin” y la incautación de los equipos por parte de la “Fuerza Pública”.  

Para terminar, es imperativo advertir que los controles que el Estado efectúe sobre el uso del espectro deben respetar los derechos y garantías fundamentales.  En la sentencia C-382 de 1996 la Corte analizó si era posible que a través de un instrumento internacional se limitara dicho bien público por parte de las comunicaciones privadas, específicamente los telegramas y otras formas de telecomunicaciones, por parecer peligrosos para la seguridad del Estado o contrarios a sus leyes y costumbres.  La Corte rechazó tal posibilidad y advirtió lo siguiente:

La amplitud y vaguedad de las facultades que por esta cláusula se confieren a las autoridades públicas y su carácter altamente restrictivo de las libertades la hacen del todo inaceptable por parte de Colombia frente a la Constitución Política, cuyo sentido democrático es proclamado desde el Preámbulo e inspira toda su preceptiva.

Es evidente que, si por el Tratado el Gobierno de Colombia se comprometiera a hacer uso de esa atribución para afectar a sus gobernados con las indicadas restricciones, la inconstitucionalidad aparecería mucho más de bulto.”

Bajo tales condiciones, la Sala concluye que la normatividad relativa al desarrollo de las telecomunicaciones, prevé varias estrategias generales para que diferentes autoridades controlen el uso del espectro electromagnético contra los usos contrarios a la ley y la interferencia perjudicial de las frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad.  Dentro de las autoridades que tienen la potestad de intervenir en el espectro para garantizar que efectos de control y vigilancia, o utilizar con fines de socorro y seguridad, se encuentra la Fuerza Pública.  Conforme a esto, la Sala pasará, enseguida, a relacionar las principales potestades adscritas a dicha institución y, específicamente, hará referencia al control que ésta efectúa sobre el espectro.

4.  Las labores de inteligencia que corresponden a la Policía Nacional.

La Carta Política establece como una de sus pautas fundacionales que las autoridades de la República “están estatuidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”.  En desarrollo de este principio, la propia Carta establece varias estrategias y, entre otras, le confiere al Presidente de la República la dirección de la fuerza pública y un deber de naturaleza preventiva y restaurativa, consistente en “[c]onservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado” (art. 189 nums. 3 y 4).  De hecho, vale la pena agregar, conforme a dicho marco están definidas las finalidades constitucionales adscritas a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.  Respecto de esta última, en el artículo 218 Superior se advierte lo siguiente:

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

A partir de ello, las Leyes 62 de 1993 y 180 de 1995 establecieron el marco sustantivo e institucional desde el cual la Policía cumple con la función que le fuere encomendada por la Constitución.  La primera de las normas define los principios generales que guían esta actividad, definiendo los alcances de la actividad policial, los límites adscritos a la misma y sus funciones.  Más adelante, concreta el organigrama aplicable a la entidad y, en aplicación del artículo 189 Superior, establece que el Presidente de la República ejerce la conducción del cuerpo armado a través del Ministro de Defensa y del Director General de la Policía.  

Así pues, la estructura orgánica actual de la Policía Nacional se encuentra establecida en el artículo 3º del Decreto 1686 de 1997 y allí se estableció, entre otras dependencias, la existencia de la “Dirección de Inteligencia”.  Las principales funciones de esta oficina se encuentran enunciadas en el artículo 7º del Decreto 4222 de 2006, así: 

ART. 7º—Funciones de la dirección de inteligencia policial. La dirección de inteligencia policial tendrá las siguientes funciones:

1. Dirigir y coordinar a nivel nacional, la ejecución del proceso lógico-racional a que debe ser sometida la información para convertirla en un instrumento útil en la toma de decisiones del mando institucional y el Gobierno Nacional.

2. Dirigir la planeación, recolección, evaluación y difusión de la información relacionada con la seguridad y convivencia ciudadana.

3. Dirigir a nivel nacional las actividades de contrainteligencia que permitan garantizar la seguridad del personal, las instalaciones, los documentos y las comunicaciones de la Policía Nacional.

4. Ejercer las funciones que dispongan las normas legales como organismo rector del Servicio de Inteligencia de la Policía Nacional y como integrante de la comunidad de inteligencia.

5. Desarrollar y difundir a nivel Institucional la doctrina en materia de inteligencia.

6. Dirigir y elaborar los planes de desarrollo tecnológico en lo relacionado con la actividad de inteligencia, al interior de la Policía Nacional.

7. Coordinar con la dirección nacional de escuelas, el diseño y ejecución de los planes de estudio relacionados con la formación, capacitación, actualización, y especialización en materia de inteligencia.

8. Proponer la suscripción de convenios y acuerdos que faciliten la cooperación con los organismos de seguridad y servicios de inteligencia de otros países, para el desarrollo de operaciones de inteligencia en contra de la delincuencia transnacional, así como la prevención de los riesgos y amenazas que afecten la seguridad hemisférica o global.

9. Coordinar y fortalecer acuerdos de cooperación con agencias y organismos nacionales e internacionales para mejorar la producción de inteligencia, de acuerdo con las atribuciones y la delegación y/o autorización del director general de la Policía Nacional de Colombia.

10. Producir inteligencia estratégica y operacional, respecto de todos los factores que afectan la seguridad y la convivencia ciudadana.

11. Asesorar y prestar apoyo para el desarrollo de operaciones de inteligencia a las regiones, metropolitanas y departamentos de policía, a través de las regionales y seccionales de inteligencia.

12. Ejecutar procesos tendientes a detectar y prevenir amenazas y desafíos generados por personas, grupos u organizaciones que atenten contra las personas y el Estado.

13. Desarrollar la política y objetivos de calidad de la Policía Nacional.

14. Desarrollar y estandarizar los procedimientos de los procesos misionales, gerenciales y de soporte de la unidad, debidamente articulada con la metodología definida por la Policía Nacional.

15. Las demás que le sean asignadas de acuerdo con la ley, los reglamentos o la naturaleza de la dependencia”.

Nótese, concretamente, que dentro del despliegue de las funciones asignadas a la Policía Nacional, el manejo de la información relacionada con la seguridad y convivencia ciudadana se encuentra fijada a la “Dirección de Inteligencia”.  Ésta se encargará, por tanto, de planear, recolectar, procesar y evaluar la información y fijar los parámetros dentro de los cuales dicha información podrá ser difundida, producir inteligencia estratégica y operacional, respecto de todos los factores que afectan la seguridad y la convivencia ciudadana, así como ejecutar procesos tendientes a detectar y prevenir amenazas y desafíos generados por personas, grupos u organizaciones que atenten contra las personas y el Estado, entre otras, como herramientas para la prevención del delito e instrumentos útiles para la conservación y restablecimiento del orden público.

 

Sumado a lo anterior, es necesario destacar que el Decreto 2233 de 1995 define los componentes de carácter general aplicables a las actividades de “inteligencia” adelantadas por los diferentes organismos de seguridad del Estado.  En dicha norma se reconoce que la inteligencia es una función del gobierno, cuya principal finalidad es “servir de herramienta en el proceso de toma de decisiones del Estado, y en consecuencia, contribuye a garantizar la seguridad y la paz de la Nación”.  Asimismo, se definen competencias y parámetros nacionales y seccionales de organización y procesamiento de la información, a partir de la consolidación de un Sistema Nacional de Inteligencia con el que se pretende principalmente “adoptar medidas para defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo y la prevención de los hechos de violencia y corrupción, entre otras”.  Bajo este marco, este Decreto crea los Consejos Técnicos Nacional y Seccionales de Inteligencia, a partir de los cuales el Presidente de la República se asesora para dirigir la defensa y seguridad nacionales, y respecto de las funciones adscritas a los mismos advierte y reitera que: “por tratarse de asuntos relacionados con la defensa y seguridad nacional, estarán sujetos a reserva”.  

La delicadeza e importancia implícita en las labores de inteligencia han sido reconocidas por esta Corporación.  Por ejemplo, en la sentencia C-161 de 2003 la Corte estudió la constitucionalidad de la disposición que determina que los empleos en los que se ejerce inteligencia dentro de la Policía Nacional sean de libre nombramiento y remoción, en razón a la “confianza intuitu personae” abonada a los mismos.  De acuerdo a esta providencia la naturaleza de estos cargos implica “absoluta reserva por involucrar asuntos de orden público y de la seguridad nacional”.  De hecho, advirtió la Corte que: “los servidores públicos que ejerzan sus funciones en los empleos adscritos a las dependencias de inteligencia y comunicaciones tanto de las Fuerzas Militares como de Policía Nacional, deben ser de la más alta confianza de sus superiores para el ejercicio de sus funciones, como quiera que se manejan asuntos de gran trascendencia para el orden público y la seguridad nacional, que mal utilizados podrían generar situaciones en perjuicio de la colectividad”.

Así pues, los alcances de las funciones asignadas a la fuerza pública para mantener el orden público, conllevan a que éstas adopten y desarrollen un conjunto variado de estrategias definidas en la ley, entre las cuales se encuentran algunas maniobras de “inteligencia” de naturaleza absolutamente reservada, consistentes en la recopilación y análisis de información relativa al sostenimiento de la seguridad general que, en todo caso, deben estar circunscritas dentro del respeto de los derechos fundamentales y, por supuesto, dentro del sistema de control de poderes establecido en la Carta Política.  

Dentro de esas maniobras de “inteligencia” de naturaleza reservada y orientadas al sostenimiento de la seguridad nacional y convivencia ciudadana, se encuentran las maniobras autorizadas a la Policía Nacional y circunscritas a procedimientos preventivos que, por supuesto, están sujetos a unos principios constitucionales mínimos.  Específicamente, en lo relativo al concepto aplicable a las actividades de policía, la sentencia C-492 de 2002 explicó lo siguiente: “La actividad de policía es ejercida por los miembros de la Policía Nacional, que en cumplimiento de su obligación de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, aplican diversos medios legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público (…) la actividad de policía es la ejecución del poder y la función de policía en un marco estrictamente material y no jurídico, corresponde a la competencia del uso reglado de la fuerza, y se encuentra necesariamente subordinada al poder y a la función de policía”.

En efecto, ciertas autoridades, entre ellas la Policía Nacional, pueden efectuar labores de control y vigilancia sobre el espectro electromagnético y pueden intervenir sobre las frecuencias designadas para asuntos de socorro o seguridad, aún con fines preventivos, sin que en dichas actuaciones les esté permitido afectar derechos fundamentales como el de la intimidad.  

5.  El Derecho a la Intimidad. La inviolabilidad del secreto profesional.  Límites a las labores de monitoreo del espectro electromagnético y al ejercicio de las labores de inteligencia.  

Como una de las principales manifestaciones de los derechos de la personalidad, el artículo 15 de nuestra Constitución Política consagra los derechos a la intimidad, a la propia imagen y al buen nombre.  De hecho, como complemento de estos valores, la propia Carta establece el conjunto de condiciones que han de atenderse en el manejo de la información dentro de bases de datos públicas y privadas y, respecto de todas las formas de comunicación privada, en el inciso tercero prescribe lo siguiente: 

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.  Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”.  

Esta Corporación ha considerado que de este mandato constitucional, se deduce la existencia y validez de tres derechos fundamentales autónomos, como son el derecho a la intimidad, buen nombre y habeas data, diferenciación que cobra especial importancia (i) por la posibilidad de obtener su protección judicial por vía de tutela de manera independiente; (ii) por la delimitación de los contextos materiales que comprenden sus ámbitos jurídicos de protección y (iii) por las particularidades del régimen jurídico aplicable y las diferentes reglas para resolver la eventual colisión con el derecho a la información.

Sin embargo, y en tanto el presente asunto plantea una supuesta vulneración del derecho fundamental a la intimidad, la Sala únicamente se referirá a esta garantía constitucional, que ha sido objeto de abundante desarrollo jurisprudencial.

Cabe recordar, que algunos instrumentos internacionales de derechos humanos, consagran la citada garantía constitucional, como son: (i) La Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 12), que dispone: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”; (ii) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 17.1), ratificado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968, señala: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias o esos ataques”; (iii) El Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Art. 8.1), indica: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”; (iv) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, Art. 11.2), ratificada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, prevé: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, no de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

En relación con el derecho a la intimidad, reiteradamente la Corte ha considerado que permite y garantiza contar con una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin mas limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico.

En tal contexto, la jurisprudencia ha entendido esta garantía fundamental como la facultad que implica “exigir de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones externas. (…) Adicionalmente, puede decirse que el derecho a la intimidad es un derecho disponible. Ciertas personas, según su criterio, pueden hacer públicas conductas que otros optarían por mantener reservadas”.

Así las cosas y al no ser un espacio que haga parte de la esfera pública, debe ser entendido como un ámbito personalísimo que no puede ser invadido por los demás, por regla general, y que solamente admitiría invasiones, intromisiones o limitaciones, siempre y cuando sean legítimas y justificadas constitucionalmente. Así lo estableció el intérprete constitucional en sentencia T-210 de 1994:

 “El ámbito de la vida privada, ajeno a las intervenciones de los demás, garantiza a la persona su libertad. Quien se ve compelido a soportar injerencias arbitrarias en su intimidad sufre una restricción injustificada de su espacio vital, de su autonomía y de sus posibilidades de libre acción. Esto sucede especialmente cuando el contenido del derecho es significativamente recortado por las exigencias o cargas impuestas al mismo como resultado de la interrelación con otros derechos fundamentales.”

Igualmente, se trata de un derecho que plantea diferentes esferas o ámbitos, como son la personal, familiar, social y gremial, todas ellos comprendidas en el artículo 15 Superior, y que están manifestadas concretamente (i) en las relaciones familiares; (ii) costumbres; (iii) practicas sexuales; (iv) salud; (v) domicilio; (vi) comunicaciones personales; (vii) espacios para la utilización de datos a nivel informático; (viii) creencias religiosas; (ix) secretos profesionales; (x) todo comportamiento del sujeto que únicamente puede llegar al conocimiento de otros, siempre y cuando el mismo individuo decida relevar autónomamente su acceso al público. Así lo indicó este Tribunal:

“La doctrina constitucional reconoce que el derecho a la intimidad se manifiesta en diferentes aspectos de la vida humana. En términos generales, considera que cae dentro de la órbita de lo íntimo ‘todo aquello que una persona reserva para sí y para su círculo familiar más cercano y que, en general, comparta unos fines que van desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad personal  la específicamente individual’; aunque también entiende que se encuentra comprendida ‘la reserva de la imagen, del nombre, la voz, la escritura, los acontecimientos personales, el pensamiento y sus expresiones y, en general, todas aquellas que se refieran a la identidad personal; junto a las que debemos incluir también el secreto de la correspondencia, el secreto de los documentos, el domiciliario y el profesional.”

En particular, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en lo relativo a la vulneración de la intimidad dentro de la difusión indebida o trasgresión de la reserva de los informes de inteligencia recopilados por los diferentes organismos de inteligencia del Estado.  La sentencia T-066 de 1998, de hecho, sigue las tesis planteadas hasta aquí.  En ella la Corte estudió un caso en el cual fueron filtradas a un conocido medio de comunicación, algunas informaciones que habían sido recopiladas por el Ejército Nacional, dentro del ejercicio de la inteligencia militar.  Ello llevó, en primer lugar, a aceptar que para garantizar la vigencia del orden constitucional, los organismos de seguridad sí están autorizados para recopilar datos sobre las personas, a condición de que tales procedimientos:

(i) respeten los derechos fundamentales, 

(ii) garanticen la reserva de la información, 

(iii) permitan la intervención de los jueces y 

(iv) se efectúen razonablemente, recopilando la información que sea estrictamente necesaria, por un tiempo limitado y siempre que existan indicios o manifestaciones de la existencia o preparación de un ilícito.  

Teniendo en cuenta tales pautas- es necesario resaltar- dicha providencia concluyó que el Ejército sí había vulnerado los derechos fundamentales, pues permitió la filtración del documento de inteligencia y, enseguida, concluyó que el amparo debía concederse -a pesar de que el informe ya había sido revelado- para ordenar al demandado que realizara los ajustes a sus procedimientos y así evitar más filtraciones y para que armonizara sus actividades de investigación a las fórmulas establecidas en la jurisprudencia.  La sentencia argumentó textualmente lo siguiente: 

El Ejército Nacional sí vulneró los derechos del actor, en la medida en que permitió la filtración del documento de inteligencia y que no se ajustó en la calificación que hace de los alcaldes a lo dispuesto por esta Corporación en las sentencias citadas. Con todo, la Corte no ordenará una nueva rectificación pública, puesto que los efectos deseados por los alcaldes ya han sido obtenidos a través de la rectificación realizada. Por eso, la orden  a impartir será la de que el Ejército Nacional ajuste sus procedimientos para evitar más filtraciones de información reservada o secreta y que armonice sus actividades de investigación con los lineamientos señalados en esta sentencia y en las sentencias T-444 y T-525 de 1992”.

Nótese que la filtración y publicación masiva de la información recopilada en las labores de inteligencia no implica la pérdida de efectos o de la utilidad de la acción de tutela frente al derecho a la intimidad.  Ésta bien puede servir para definir los parámetros bajo los cuales se debe ejecutar la rectificación de la información y, también, para prevenir que en futuros eventos la información se siga filtrando, para garantizar que las labores de inteligencia se adelanten con pleno respeto de la intimidad, y para prevenir la amenaza futura de garantías derivadas de la revelación de dichos informes.  De hecho, en la sentencia T-634 de 2001, en la cual se demandó la protección de los derechos fundamentales en atención a la interceptación de unas conversaciones que fueron publicadas en un conocido medio de comunicación, la Corte señaló que la filtración de los informes de inteligencia genera, como consecuencia, responsabilidades de tipo penal y disciplinario respecto de los funcionarios o servidores que transgredieron la reserva.  De esta providencia, vale la pena transcribir el siguiente apartado:

Con relación a los informes de inteligencia que tienen carácter reservado y confidencial, su divulgación genera responsabilidades penales y disciplinarias solo para el funcionario que la suministra a los medios, dado que su destino son servir de pieza procesal dentro de las investigaciones a que den lugar, pero, la reserva no vincula a  los medios, quienes son responsables solo por la revelación de su fuente. (…)”

Aunado a lo anterior, es necesario tener en cuenta que los alcances del derecho a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones son acentuados notablemente  por la protección establecida en la Constitución para el secreto profesional (art. 74, inc. 2º).  Esta Corporación ha definido el contenido de ese derecho a partir de la salvaguarda de la confianza que depositan las personas entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones.  La sentencia C-538 de 1997, en lo relativo a la naturaleza de este derecho y su vínculo con la intimidad, explicó lo siguiente:

El secreto profesional impone a los profesionales que a consecuencia de su actividad se tornan depositarios de la confianza de las personas que descubren o dejan entrever ante ellos datos y hechos de su vida privada, destinados a mantenerse ocultos a los demás, el deber de conservar el sigilo o reserva sobre los mismos.  La inviolabilidad del secreto asegura la intimidad de la vida personal y familiar de quien hace partícipe al profesional de asuntos y circunstancias que sólo a él incumben y que sólo con grave detrimento de su dignidad y libertad interior podrían desvelarse públicamente. Adicionalmente, desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. También cada profesión, particularmente las ligadas a la prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado.” (negrilla fuera de texto original).

El secreto profesional constituye, entonces, una aplicación evidente de la intimidad de las personas (art. 15 C.P.) que, además, tiene un vínculo estrecho con la libertad de escoger y ejercer una profesión o un oficio que implica servicios personalísimos (art. 26 C.P.).  La génesis de la inviolabilidad del secreto profesional, que en la Constitución no tiene ninguna excepción, conlleva la determinación de varios derechos y obligaciones de tipo correlativo: por un lado, la potestad de quien acude a la consulta profesional de exigir que se mantenga la reserva de la información frente al especialista y al público en general; por otro, el derecho del profesional de abstenerse de revelar las informaciones que se obtengan como producto del vínculo y, por último, la obligación del profesional de establecer estrategias apropiadas para mantener el secreto y para impedir que otros accedan a la información.  

Bajo esta perspectiva, la Corte ha reconocido la conexión que existe entre este derecho y otras garantías personales; en la sentencia C-264 de 1996 se explicó lo siguiente:

El derecho y el correlativo deber que se derivan de la prohibición de revelar el secreto profesional, tienen carácter formal en cuanto que, en principio, son indiferentes respecto de su contenido concreto. En realidad, lo comprendido por el secreto no es tan significativo desde el punto de vista jurídico como la necesidad de que permanezca oculto para los demás. Aquí se revela una faceta peculiar del secreto profesional y que consiste en servir de garantía funcional a otros derechos fundamentales, entre los que se destaca el derecho a la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la libertad etc. De otra parte, este nexo funcional, explica por qué las limitaciones que en un momento dado pueden revelarse legítimas y proporcionadas en relación con un derecho fundamental, eventualmente pueden en una situación extrema repercutir sobre el propio ámbito del secreto profesional, inclusive restringiéndolo. 

La íntima ligazón funcional que vincula el secreto profesional con otros derechos fundamentales, en particular con los de naturaleza personal, permite descubrir en el primero una especie de barrera protectora de la vida privada, distinguible de la vida social y de la pública. En ésta última, a través de la faz común de la ciudadanía, la persona participa en condiciones de igualdad en los asuntos que revisten un interés intrínseco para la comunidad.

La conexión evidente entre el secreto profesional y otros derechos fundamentales fortalece, aún más, el derecho a la intimidad y el mandato de inviolabilidad de las comunicaciones privadas.  En el caso de que una conversación se desarrolle bajo el marco de una ocupación que implique el depósito de confianza y la prestación de servicios personalísimos, se harán mucho más rigurosas y estrictas las exigencias jurídicas requeridas para poder ejecutar una restricción o una intervención en la privacidad.  Ello es aún más evidente cuando se lleva a cabo la relación entre el abogado y su cliente, pues en este evento el secreto tendrá un vínculo inmediato y adicional con el derecho de defensa.

En conclusión, el ejercicio de las labores de control y vigilancia sobre el espectro electromagnético así como el uso que de las frecuencias designadas para socorro y seguridad nacional hagan los organismos de inteligencia autorizados para ello, encuentran como límite los derechos fundamentales los cuales no pueden ser vulnerados so pretexto del adelantamiento de tales actividades. En efecto, las autoridades de policía conservan la facultad de monitoreo del espectro electromagnético siempre y cuando no vulneren el derecho a la intimidad de las personas.    

6.  Caso concreto.

6.1.  El señor Abelardo Gabriel De La Espriella Otero presenta acción de tutela de su derecho fundamental a la intimidad debido a que en varios medios de comunicación se informó que a un grupo de personas -entre las que él se encuentra- se les habría efectuado la interceptación de sus comunicaciones privadas.  Para el efecto allegó la impresión simple de algunas de esas publicaciones, informó que la Procuraduría inició la investigación derivada de esos hechos y requirió, entre otros, que se ordene la suspensión de las interceptaciones, la restitución de las copias de las cintas u otros medios en los que se hubieren consignado sus conversaciones y de los informes que hubieren surgido de las mismas y la destrucción de todos los materiales relacionados con las interceptaciones.

Las autoridades demandadas se opusieron a la protección del derecho invocado.  La Fiscalía aclaró que no ha autorizado la práctica de interceptaciones sobre las conversaciones del actor y, con la Procuraduría, informaron que iniciaron las investigaciones penales y disciplinarias que corresponden a dichos hechos.  La Policía Nacional, por su parte, negó que se hubieren efectuado las interceptaciones y aclaró que ese organismo sólo se limita a adelantar un “monitoreo pasivo del espectro electromagnético”.  Conforme a ello -explicó- se “captaron” unas conversaciones producidas a través de teléfonos ilegales, en las que se habla del actor o éste aparece como interlocutor.  A su vez -agregó- las grabaciones obtenidas de dichas conversaciones fueron resultado del seguimiento efectuado sobre la zona de ubicación en Santa Fe Ralito y fueron objeto de “depuración”, quedando solamente un registro documental que fue allegado al trámite de la acción de tutela.

Las instancias judiciales que conocieron del amparo denegaron la protección de la intimidad.  Ambas concluyeron que el asunto remite a un “hecho consumado”, pues -consideraron- las irregularidades en las que se soporta la vulneración del derecho fundamental ya ocurrieron y, por tanto, la acción de tutela es ineficaz para proteger la garantía constitucional.  Agregaron que algunos de los eventos relacionados por el actor constituyen hechos futuros e inciertos que no pueden ser atendidos a través del amparo constitucional.  

6.2.  Ahora, en contraste de los argumentos presentados por los jueces de instancia, esta Sala de Revisión considera que la acción de tutela presentada por el señor De La Espriella es procedente para la protección del derecho a la intimidad y para que se garantice el secreto profesional.  Como se observará, la existencia de un “daño consumado”, lejos de haberse concretado, se encuentra desvirtuada por el tratamiento que se le ha dado a la información recopilada por los organismos de inteligencia estatal.  Es más, los hechos puestos de presente en este expediente demuestran claramente la existencia de falencias en los procedimientos de inteligencia para el mantenimiento del orden público que además resultan vulneradoras del derecho invocado por el actor.  

En efecto, teniendo en cuenta las dimensiones y extensiones del derecho a la intimidad y, particularmente, el mandato de inviolabilidad de las comunicaciones, no es acertado concluir que por la sola difusión -por cierto ilegal- de un conjunto de datos o informaciones, la acción de tutela pierda cualquier aptitud para proteger el derecho a la intimidad o la garantía de la privacidad de las conversaciones o la correspondencia.  Aún si la difusión se hubiere realizado bajo el ejercicio legítimo del derecho de información (art. 20 Superior) el amparo mantiene su poder para, entre otros: (i) corroborar que los procedimientos estatales no vulneren tal derecho fundamental y cumplan con las condiciones y protocolos establecidos para que la información recaudada sirva como elemento útil en la definición gubernamental del mantenimiento del orden público; (ii) evitar que se produzcan filtraciones de la información de inteligencia y (iii) garantizar, si fuere el caso, la rectificación en condiciones de equidad.

Conforme a los alcances de cada derecho fundamental y dada la naturaleza del amparo, esta acción tiene la virtud de intervenir en las diferentes fases en que se puede presentar la transgresión de cualquier garantía fundamental.  En el caso de la intimidad, éstas han sido identificadas por la jurisprudencia a partir de: (i) la intromisión irracional o ilegal de la información, (ii) su divulgación no autorizada y (iii) la tergiversación de la misma.  Ahora bien, dada la conexión que existe entre dicho derecho y el mandato de inviolabilidad de las comunicaciones, dichas fases constituyen una herramienta valiosa para determinar los eventos en los cuales se afecta, menoscaba o vulnera la privacidad de un mensaje.  En efecto, la propia Carta Política así como la Ley, definen los contornos específicos bajo los cuales se puede efectuar el registro de carácter legítimo (intromisión) y las pautas y límites que han de atenderse para procesar y eventualmente, hacer pública dicha información (divulgación).

6.3.  Así, teniendo en cuenta tales parámetros, la Sala colige que en el presente asunto la protección del derecho a la intimidad no se ve limitada por la divulgación total o -mucho menos- por la difusión parcial de la información.  Para llegar a tal conclusión es necesario indagar qué tipo de datos fueron publicados y bajo qué condiciones para, finalmente, confrontar si se configuraron las interceptaciones alegadas por el actor.

En efecto, en el presente asunto la Sala comprueba que no se trató de la existencia de las interceptaciones ilegales denunciadas por el actor, pues lo que ocurrió fue el seguimiento de algunos aparatos que usaron el espectro electromagnético de manera ilegal, según así dan cuenta las pruebas que obran en el expediente y de las que se deriva que no hubo intención de interceptar las comunicaciones del actor o, en otros términos, que no se efectuó seguimiento individual y específico de sus conversaciones telefónicas sino que se captaron algunos diálogos de manera indirecta, en virtud de las maniobras legítimas y necesarias de vigilancia y control del espectro electromagnético sobre algunos teléfonos que funcionaban contrariando la ley en la zona de ubicación de Santa Fe de Ralito y que eran usados por otros sujetos, y que corresponden al monitoreo del espectro electromagnético que permite la intervención del Ministerio de Comunicaciones y de las autoridades militares y de policía, con el fin de identificar y controlar el uso indebido de este bien público a través de la detección de redes o servicios clandestinos y de rastrear aquellas actuaciones que afecten el orden público o la seguridad nacional. 

Además, aunque en este proceso se comprobó que tres conversaciones en las que participa el actor fueron transcritas, no se efectuó su divulgación pues lo filtrado a los medios fue un listado de un grupo determinado de personas que habría sido objeto de la que denomino “interceptación”, en el que aparece el nombre de aquí tutelante. Como tal, el demandante presentó la acción de tutela de su derecho a la intimidad a partir de dos fuentes que lo llevaron a la convicción de que ese derecho había sido afectado: la primera, algunos medios de comunicación presentaron una lista de personas -en la que él se encuentra- a las cuales se les habrían efectuado interceptaciones de las conversaciones desarrolladas desde sus teléfonos celulares.  La segunda, un comunicado de prensa emanado de la Procuraduría General de la Nación en el que se informó del inicio de investigaciones disciplinarias como consecuencia de tales interceptaciones. 

Así, contrario a las conclusiones de los jueces de instancia, hay que destacar que en el transcurso de esta acción fue comprobado que dentro de la vigilancia del espectro electromagnético fueron detectadas unas conversaciones que, como se verá, al identificarse y divulgarse el nombre de los interlocutores públicamente, éste solo hecho tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental invocado por el actor.  

En efecto, esta Sala, debido a la reserva que acompaña ese material, sólo puede certificar que al expediente se allegaron, por ejemplo, la trascripción de tres conversaciones en el curso de las cuales el actor es nombrado o aparece como interlocutor, producto de las labores de monitoreo del espectro electromagnético. Dichas maniobras, teniendo en cuenta que estaban enfocadas a una labor de control y vigilancia y además realizadas para garantizar la seguridad de la nación, no podían ser objeto de difusión ni en todo ni en parte, y menos aún, de ellas se podía individualizar a una persona determinada de manera pública, bien a través de listados o de cualquier otra forma de identificación.  

Adicionalmente, de las respuestas de las entidades demandadas se pudo comprobar que tal y como lo denunció el actor, debido a causas que aun se desconocen y a pesar de su carácter reservado, fueron filtradas a los medios algunas informaciones que hacen parte de informes de inteligencia, generados a partir de las manobras legítimas de vigilancia y control del espectro electromagnético.  Además, sumado a los graves defectos anotados, la Policía y la Fiscalía aceptaron que la información recogida como consecuencia del monitoreo del espectro había sido objeto de “depuración” lo cual, sin duda, limita la originalidad y autenticidad de la misma y afecta gravemente su utilidad “en la toma de decisiones del mando institucional y el Gobierno Nacional” (Dec. 4222 de 2006, art 7º) y su posible utilización como medio de prueba (Dec. 2233 de 1995, art. 4-9).

Estas condiciones bastan para que la Sala concluya que los hechos probados en esta tutela son violatorios del derecho a la intimidad del actor, por lo que, conforme a lo anotado, la acción de tutela adquiere procedencia, pues es el instrumento idóneo para su protección, y para censurar y prevenir nuevas filtraciones a fin de garantizar la reserva de los datos que se hubieren recogido como consecuencia de las labores de inteligencia y que todavía no han sido difundidos al público.

6.4. Es evidente que ante las irregularidades detectadas en la utilización del espectro, el Estado estaba facultado para iniciar las estrategias necesarias para conservar o restablecer el manejo del espectro electromagnético de conformidad con la ley pero, toca advertir, en todo caso dichas maniobras de inteligencia debían adelantarse atendiendo las garantías adscritas a los derechos fundamentales, bajo la responsabilidad y control, y atendiendo los límites propios de las labores preventivas de la Policía Nacional, y teniendo en cuenta que dichas maniobras no se pueden adelantar en detrimento de las libertades previstas en la Constitución o de potestades claramente legítimas adelantadas por los ciudadanos.  Es evidente, por tanto, que el “monitoreo pasivo” sólo debe adelantarse para conseguir la información que sea estrictamente necesaria sobre operaciones sospechosas o fraudulentas, durante un lapso de tiempo minucioso, sin vulnerar el derecho a la intimidad y afianzando la reserva correspondiente para garantizar el buen nombre de las personas.

Sin embargo, se advierte, esta conclusión no obsta para que a partir de las investigaciones respectivas se termine concluyendo que en algunos casos sí se adelantaron interceptaciones y, en este evento, será necesario que cada autoridad verifique que las mismas se efectuaron conforme a los parámetros del artículo 250-2 de la Constitución Política y el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal, so pena de que dichas pruebas sean consideradas ilícitas y por tanto susceptibles de exclusión de cualquier proceso en el que se involucren.  En este sentido la Corte debe insistir en que las labores de la Policía sólo pueden implicar maniobras preventivas de inspección del espectro y nunca pueden involucrar el seguimiento individual y estable o la interceptación de las conversaciones personales, sin que exista orden previa de la Fiscalía General de la Nación.

Así pues, lo anterior permite concluir a la Sala que en el presente caso la tutela al derecho fundamental de la intimidad debe concederse y, como consecuencia concluye que el amparo procedente para la vulneración demostrada consiste en ordenar al Ministerio de Defensa Nacional que adelante las gestiones que considere necesarias para que, en aplicación del Decreto 2233 de 1995, proceda a garantizar la reserva y la confidencialidad de la información recopilada como consecuencia de las labores de inteligencia y, específicamente, presente ante el Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional (Dec. 2134 de 1992) un plan a partir del cual se certifique que dichos datos no serán filtrados y que futuras maniobras no serán objeto de “depuración”.

Cabe recordar, que no es al actor sino al juez de tutela al que le corresponde determinar en cada caso concreto la protección que resulte adecuada para la vulneración del derecho a la intimidad que se hubiere demostrado. Es así que en el presente caso, la orden mencionada en el párrafo anterior es suficiente para tutelar el derecho vulnerado, no siendo procedente extenderla a las órdenes requeridas por el actor en su escrito de tutela. 

Además, a pesar de que no existe evidencia alguna dentro de este expediente que sugiera que a partir de las labores de inteligencia se ha adelantado alguna investigación en contra del actor, la Sala considera necesario aclarar que el ordenamiento jurídico define unas condiciones específicas a partir de las cuales se debe excluir el conjunto de herramientas probatorias recopiladas con vulneración derechos fundamentales.  En efecto, esta Corporación ha definido las reglas de exclusión probatoria por vulneración de derechos fundamentales, en aplicación de la principal fuente de nulidad de los medios de conocimiento judicial, prevista en el artículo 29 de la Constitución.  Así, si se llegare a comprobar la existencia de interceptaciones ilegales que afecten la intimidad o el secreto profesional, lo procedente no es ordenar la destrucción o entrega de dicha información, sino establecer el grado de infracción de la maniobra para determinar si procede el rechazo de los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información o si debe procederse a ordenar la exclusión de la prueba. Por tanto, debe resaltar la Corte, que en el presente caso, si en la labor preventiva no se detecto la posible comisión inmediata de delito alguno, con posterioridad las citadas grabaciones no pueden servir de material probatorio si no tienen como soporte la orden de autoridad competente. 

Para terminar, la Sala advierte que los reportes de inteligencia no tienen el carácter de una imputación penal, sino que constituyen la identificación y procesamiento preventivo de una operación u operaciones que por sus características objetivas, razonablemente podrían llegar a estar relacionadas con el surgimiento de un delito.  A partir de allí, las autoridades administrativas y penales pueden adoptar las medidas que consideren necesarias para prevenir o sancionar la infracción.  Dado que este tipo de informes tienen un carácter preventivo sobre actos que reúnen las condiciones para ser considerados sospechosos, si tal información tuviera que ser revelada inmediatamente, todas las medidas para la prevención, control y sanción del delito resultarían inocuas. 

6.5.  Finalmente, atendiendo la reserva y discreción a la que está sometida la recopilación y evaluación de la información remitida por la Policía Nacional, se ordenará a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca garantizar la reserva y la confidencialidad de la información remitida por ese organismo, limitando el acceso del público al expediente y permitiendo el acceso restringido de los sujetos procesales al mismo y a los documentos reservados, pero limitando la expedición de copias o fotocopias de estos últimos.

V.- DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR el fallo de septiembre 24 de 2007, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual fue confirmado el de agosto 21 del mismo año, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro la acción de tutela instaurada por el señor Abelardo De La Espriella contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación, por las consideraciones expuestas en esta providencia.  En su lugar, CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la intimidad. 

Segundo.- ORDENAR al Ministerio de Defensa que, en el término de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de este fallo, adelante las gestiones que considere necesarias para que, en aplicación del Decreto 2233 de 1995, proceda a garantizar la reserva y la confidencialidad de la información recopilada como consecuencia de las labores de inteligencia y, específicamente, presente ante el Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional (Dec. 2134 de 1992) un plan a partir del cual se certifique que dichos datos no serán filtrados y que futuras maniobras no serán objeto de “depuración”. En cuanto a las demás peticiones del actor, quedan sujetas a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

Tercero.-  ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, garantizar la reserva y la confidencialidad de la información remitida por la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional, permitiendo el acceso de los sujetos procesales al expediente y a los documentos reservados, pero limitando la expedición de copias o fotocopias de estos últimos.

Cuarto.-  Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que alude el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ 

Magistrada 

PEDRO LAFONT PIANETTA

Conjuez

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

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