Sentencia de tutela T004 de 2005. T-004-05

Derecho a la igualdad, salud, seguridad social, vida , debido proceso y de peticion de afiliada al regimen contributivo a quien la entidad no le reconoce los gastos de transporte y viÁticos en que incurrio para acompaÑar a una hija a quien le fue realizado un procedimiento quirÚrgico de correccion total cardiopatias congenitas complejas en ciudad diferente de su residencia. Solicita se ordene a la entidad asumir los gastos de viÁticos y transporte para los controles que deben efectuarse. Derecho a la salud y a la seguridad social de los niÑos es fundamental. La financiacion por parte del estado y de las entidades prestadoras de salud, de los costos que genera el desplazamiento de los pacientes y sus acompaÑantes desde su residencia hasta el centro medico asistencial donde se les prestara la atencion medica no es siempre obligatoria. Negada

Sentencia T-004/05

Referencia: expediente T-973319

Acción de tutela interpuesta por Damaris Polo Guerrero, en representación de su hija Daniela Perosa Polo, contra Humana Vivir S.A. E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr.JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., catorce (14) de enero de dos mil cinco (2005).

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado 60 Civil Municipal de Bogotá, D.C., al resolver sobre la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela interpuesta

Damaris Polo Guerrero, actuando en representación de su hija Daniela Perosa Polo, interpuso acción de tutela contra Humana Vivir S.A. E.P.S por considerar que a la menor se le están violando sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, a la vida, a la salud, al debido proceso y el de petición, con base en los siguientes hechos:

1.1. La accionante cotiza para el sistema de salud a Humana Vivir S.A. E.P.S., tiene como beneficiaria a su hija Daniela Perosa Polo de cinco años de edad y se encuentra al día con el pago de las cotizaciones. 

Al momento de interponer la tutela la madre y la hija residían en Malagana (Bolívar). Actualmente viven en Cartagena (Bolívar).

1.2. El 21 de mayo de 2004 la entidad demandada autorizó la remisión de la menor a la clínica Shaio de Bogotá, D.C., con el fin de que le fuera efectuada una corrección total cardiopatías congénitas complejas con una cobertura del 100%.

1.3. El 27 de mayo del mismo año la peticionaria elevó solicitud ante la E.P.S. accionada con el fin de que se le reconocieran viáticos para el desplazamiento de su hija y el de ella como acompañante, sin que para la fecha en que interpuso la acción de tutela (8 de junio de 2004), haya obtenido respuesta formal, pues aduce que tan sólo telefónicamente se le informó que no le cubrirían los gastos.

1.4. Según afirma la accionante, debido al silencio de la E.P.S. y al carácter urgente de la operación de su hija, optó por pedir un préstamo y viajar en compañía de la menor a esta ciudad. Aduce que la entidad no se ha hecho presente en la clínica Shaio para averiguar por su regreso a Malagana.

1.5. Manifiesta la peticionaria que no tiene recursos económicos para sufragar los costos que genera un seguimiento médico continuo para su hija y que el hecho de no tener frecuente contacto con un médico o un centro asistencial puede conllevar a una complicación en la salud de la niña, por lo cual su traslado a la ciudad de Bogotá, D.C., debe ser constante y la entidad debe cubrir todos los gastos, así como su regreso luego de la operación, el cual ha de hacerse en avión hasta Cartagena y de allí en bus hasta Malagana.

1.6. La accionante pretende que se le ordene a la demandada asumir todos los gastos necesarios, tales como transporte y viáticos, para que ella y su hija puedan viajar de Bogotá, D.C., a Malagana, su ciudad de origen, en el medio de transporte menos gravoso para la salud de su hija.

2. La respuesta de la entidad promotora de salud

El representante legal de Humana Vivir S.A. E.P.S. acepta que la menor Daniela Perosa Polo se encuentra afiliada a la entidad. Respecto a la solicitud de viáticos para el desplazamiento de la niña y de su acompañante, afirma que ello está excluido del Plan Obligatorio de Salud, por cuanto se trata de un servicio ambulatorio, razón por la cual debe sufragarlo el usuario. Agrega que en caso de que se demuestre incapacidad económica del interesado, cuestión que no está acreditada en este caso, es el Estado y no la E.P.S. el que debe cubrir ese gasto.

3. Pruebas aportadas

3.1. Fotocopia de los carnés de afiliación de la peticionaria y de su hija a la E.P.S. demandada, así como del formulario de autoliquidación de aportes correspondiente al mes de abril de 2004.

3.2. Fotocopia de la remisión que hiciera Humana Vivir S.A. E.P.S. de la menor de edad a la Clínica Shaio de esta ciudad con el fin de que se le practicara una “corrección total cardiopatías congénitas complejas”, con diagnóstico de “malformación congénita del tabique cardiaco, no especificada” y con una cobertura del 100%.

3.3. Carta enviada por la peticionaria a la E.P.S. demandada el 27 de mayo de 2004, a través de la cual le solicita viáticos para que ella pueda viajar a esta ciudad y acompañar a su hija a la cirugía programada para el 2 de junio del mismo año.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

Mediante fallo del 25 de junio de 2004 el Juzgado 60 Civil Municipal de Bogotá, D.C., negó el amparo solicitado. A juicio del a-quo en el presente caso no se le está negando la prestación del servicio de salud a la menor, pues la demandada, buscando el bienestar de la paciente y una mejor atención, propuso la intervención médica en la Clínica Shaio. 

Adujo que no es posible acceder a la pretensión económica de la solicitante, consistente en obtener el pago del traslado del acompañante, toda vez que es meramente económica y escapa a la órbita del juez de tutela, mucho más cuando los médicos no recomendaron que era indispensable su presencia ni se probó la falta de recursos por parte de la accionante.

Por último, respecto del derecho de petición, manifestó que no existe vulneración toda vez que la solicitud fue elevada por la accionante el 27 de mayo de 2004 y la acción fue instaurada el 8 de junio siguiente, fecha en la cual aún no habían vencido los términos legales para dar respuesta.

III. ACTUACIÓN ADELANTADA EN SEDE DE REVISIÓN

Por Auto del 24 de noviembre del año en curso, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional ordenó oficiar a la accionante con el fin de verificar su lugar de residencia actual; el monto de sus ingresos; si a su hija ya se le realizó la intervención quirúrgica programada para el 2 de junio de 2004 y si ambas ya regresaron a su lugar de residencia; si Humana Vivir S.A. E.P.S. cubrió los gastos de traslado, en caso negativo si ya elevó la reclamación correspondiente, y si la menor tiene pendiente algún otro procedimiento en la ciudad de Bogotá. Así mismo, ordenó oficiar a Humana Vivir S.A. E.P.S., seccionales Bogotá y Bolívar, con el objeto de que informaran si ya se dio respuesta a la petición elevada por la accionante el 27 de mayo de 2004; si aparece radicada alguna solicitud suscrita por la peticionaria tendiente a obtener el pago de los gastos de traslado, cuál fue el trámite dado y si ya se le cancelaron los viáticos. 

1. En respuesta la peticionaria manifestó residir actualmente en Cartagena (Bolívar), y que ya se encuentra de regreso allí luego de que a su hija le practicaron la intervención en la Clínica Shaio el 2 de junio de 2004. Adujo que la E.P.S. demandada no cubrió los gastos referentes al traslado de la menor ni de su acompañante y agregó que su hija no tiene otro procedimiento pendiente en Bogotá.

2. Por su parte, la representante legal suplente de Humana Vivir S.A. E.P.S. comunicó que revisada la base de datos desde enero de 2004 no se encontró ningún derecho de petición elevado por la accionante; que la paciente ya fue operada en el mes de junio de 2004, para lo cual le fueron expedidas las autorizaciones correspondientes; que no se ha radicado solicitud destinada a obtener la devolución del dinero por pago de viáticos, y que la menor no ha acudido a controles en la Clínica Shaio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. El problema jurídico planteado

De acuerdo con los antecedentes narrados corresponde a la Corte determinar si la negativa de Humana Vivir S.A. E.P.S. en asumir los costos que demanda el desplazamiento de la menor y de su acompañante de su lugar de residencia hasta la institución hospitalaria donde se le practicó una intervención quirúrgica, así como los gastos de regreso, vulnera los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela.

Con tal fin esta Corporación recordará su jurisprudencia relativa a la procedencia de la tutela para obtener el pago de los gastos derivados del transporte del paciente y del acompañante, en especial cuando se trata de un menor de edad, y si la misma procede luego de que ya se prestó la atención médica con el fin de obtener el reintegro de los dineros gastados en el traslado.

2. El derecho a la salud y a la seguridad social de los niños es fundamental

2.1. Los derechos a la salud y a la seguridad social tienen la categoría de prestacionales, lo que implica que por sí solos no pueden ser objeto de protección por vía de acción de tutela, salvo que su afectación se encuentre íntimamente ligada con un derecho de naturaleza fundamental, como sería el caso de la vida o la integridad física. 

No obstante, cuando el titular de los mismos es un menor de edad, por expresa disposición del Constituyente, se tornan en fundamentales y, por lo tanto, su amparo puede ser reclamado directamente a través de la acción de tutela, sin que sea necesario que medie la exigencia de la conexidad anotada.

En efecto, la Carta Política consagra una especial protección a los niños que se traduce en un mandato imperativo, expreso y general que incluye no sólo al Estado sino a todas las personas residentes en Colombia. Al respecto ha manifestado la Corte que la protección a cargo del Estado debe ser real, de carácter vinculante absoluto y que ella no proviene solo de la normatividad interna, sino de numerosos instrumentos internacionales que consagran la protección al menor.

3. La financiación, por parte del Estado y de las entidades prestadoras de salud, de los costos que genera el desplazamiento de los pacientes y de sus acompañantes desde su lugar de residencia hasta el centro médico asistencial donde se les prestará la atención médica no es siempre obligatoria. El deber de solidaridad

3.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución, la seguridad social es un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. En lo atinente al servicio público de salud, el artículo 49 ibídem contempla que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, y que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de dicho servicio conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 

Bajo esos parámetros se concibió la seguridad social en salud en la Ley 100 de 1993, destinada a crear condiciones de acceso en todos los niveles de atención y “garantizar a todas las personas sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, bajo el imperio del Estado social de derecho y con fundamento en los principios de la dignidad humana, de la solidaridad y de la prevalencia del interés general”. Dentro de los principios que guían el servicio público esencial de seguridad social están los de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. 

Tanto en dicha Ley como en las demás disposiciones legales sobre la materia se establecen obligaciones a cargo de las entidades promotoras de salud, así como las condiciones para acceder a un plan obligatorio de salud que permita a todas las personas disfrutar de dicho servicio. Todo ello con el objeto de mantener el equilibrio económico que debe existir entre el Estado, los usuarios y las entidades prestadoras de salud para hacer efectivos los principios superiores de eficiencia, universalidad y solidaridad. 

Precisamente para lograr ese equilibrio en la Ley 100 de 1993 se limitan los servicios de salud a los que, en virtud del Plan Obligatorio de Salud, puede tener acceso la población. En ese orden, se contemplan algunas exclusiones, las cuotas moderadoras, los pagos compartidos y la exigencia de periodos mínimos de cotización. No obstante, esos servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no son estáticos, pues en el parágrafo 2 del artículo 162 de la Ley 100 de 1993 se dispuso que ellos serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema.

3.2. Ahora bien, respecto a las remisiones que hagan las E.P.S. de los pacientes a otro lugar, distinto del municipio de residencia, es un servicio que, salvo en determinados eventos, no debe ser asumido por dichas entidades. Para el efecto el parágrafo del artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994 “por la cual se establece el Manual de Actividades Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” señala que “[c]uando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio mas cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S”.

Conforme a la norma los gastos que genere el desplazamiento por razón de remisiones del paciente deben ser asumidos por éste, excepto cuando se trate de casos de urgencia debidamente certificada o de pacientes que requieran atención complementaria y, en todo caso, en las zonas donde se paga una unidad de pago. De manera, pues, que si no se está ante alguna de estas situaciones será el paciente, o de manera subsidiaria, su familia los que deban asumir los costos que genere su traslado. Esto es una consecuencia directa del principio de solidaridad y que la Carta Política impone como uno de los deberes de todas las personas (art. 95, numeral 2).

3.3. Sin embargo, es importante tener en cuenta que la garantía que tienen las personas de acceder al servicio de salud no es meramente formal sino que dicho acceso deber ser real. De forma que existen casos especiales en los cuales las entidades promotoras están en la obligación de brindar los medios necesarios para que los pacientes puedan trasladarse a los lugares en donde se presta de manera efectiva el servicio médico.

Sobre el tema la Corte ha sostenido que por regla general los costos de transporte deben ser asumidos por el paciente o por su familia y que el Estado, ya sea directamente o a través de las entidades promotoras de salud, únicamente está obligado a facilitar el desplazamiento cuando su negativa ponga en peligro no sólo la recuperación de la salud del paciente sino su vida o calidad de vida. Así, la jurisprudencia ha señalado los eventos en los cuales esa responsabilidad se traslada a las E.P.S., que es precisamente cuando se comprueba que ni el paciente ni sus familiares cercanos poseen recursos suficientes para asumir dichos costos y cuando de no efectuarse tal remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. Entonces, por regla general la negativa de una entidad promotora de salud de costear los costos que genera el desplazamiento no vulnera los derechos fundamentales a la vida ni a la salud del afectado, toda vez que ellos pueden ser sufragados si no por el mismo paciente, sí por sus familiares. Pero, si se demuestra la falta de recursos o que la ausencia del tratamiento respectivo pone en peligro la vida o salud del paciente, las entidades o el Estado están en la obligación de asumir los gastos.

3.4. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela para ordenar a las E.P.S. o A.R.S. que se hagan cargo de los gastos de traslado de sus afiliados. En la Sentencia T-1158 del 1 de noviembre de 2001 analizó el caso de un menor discapacitado a quien el Seguro Social no le brindaba tal servicio para poder cumplir con sus citas para fisioterapia. Al respecto, la Sala sostuvo:

“En la teoría contemporánea una de las facetas del acceso es la accesibilidad. La accesibilidad materializa el derecho. Consiste en todas aquellas acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad social, implica posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios y recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención a la salud y a la  seguridad social. 

(...)

No existe accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta la seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a la atención.

Claro que la obligación de acudir a un tratamiento corresponde en primer lugar al paciente y a su familia. Pero, si se trata de un inválido y además de un niño y si la familia no tiene recursos para contratar un vehículo apropiado, no tiene explicación que no se preste el servicio de ambulancia por parte de la correspondiente EPS. La movilidad personal hacia el lugar donde el niño inválido va a ser atendido depende de los medios que tenga a su disposición”.

Pero también la Corte ha señalado que cuando el estado de salud no le impide al paciente trasladarse por sus propios medios al lugar destinado para la prestación del servicio de salud, no es posible ordenar a la entidad prestadora de salud que asuma los gastos correspondientes.

En la Sentencia T-467 de 2002 la Corte precisó los supuestos que determinan que una empresa prestadora de servicios de salud deba brindar el servicio de transporte a sus pacientes y señaló que se requiere “que (i) el incumplimiento de la regulación sobre transporte de pacientes, que obliga a una EPS o a una ARS a prestar el servicio bajo ciertas circunstancias (ii) que el paciente no pueda desplazarse por sus propios medios, ni su familia cuente con los recursos suficientes para ayudarle a acudir a los servicios de la entidad prestadora de servicios de salud a la cual está afiliado (iii) que tal situación pone en riesgo su vida o su integridad (iv) y que pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existen posibilidades reales y razonables con los cuales poder ofrecer ese servicio”.

3.5. De otra parte, respecto a los costos del acompañante, es importante recordar lo sostenido por la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que los mismos deben correr a cargo de las entidades promotoras de salud cuando los médicos afirmen que es absolutamente indispensable o cuando se trate de un menor de edad, un enfermo mental o una persona de la tercera edad que no puede valerse por sí misma. En la Sentencia T-197 del 6 de marzo de 2003 se estableció la regla jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela para la financiación del traslado del acompañante y la sometió a las siguientes condiciones: que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento; que requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y que ni él ni su familia cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.

4. El caso concreto

En el presente caso lo pretendido por la accionante es que la E.P.S. demandada asuma los gastos de transporte y viáticos correspondientes al traslado que tuvo que realizar para llevar a su hija hasta la ciudad de Bogotá, D.C., con el fin de que le fuera practicada una corrección total cardiopatías congénitas complejas con una cobertura del 100%. 

De las diligencias obrantes en el expediente resulta que a la paciente, menor de edad, ya le fue realizada la intervención en la Clínica Shaio de esta ciudad y que tanto ella como su madre regresaron a Cartagena, lugar donde residen en la actualidad. Así mismo, que la niña no tiene otro procedimiento pendiente en Bogotá, D.C. y que Humana Vivir S.A. E.P.S. no cubrió los costos derivados de dicho desplazamiento.

Con fundamento en lo anterior se tiene que la atención médica requerida por la paciente no le fue negada por la E.P.S. demandada, pues ésta en procura de brindar una mejor prestación del servicio, expidió las autorizaciones correspondientes para que el procedimiento le fuere realizado en una ciudad diferente a su lugar de residencia y el mismo le fue practicado en la Clínica Shaio. Así mismo, se concluye que no existe procedimiento médico pendiente por realizarle a la menor. 

Ya ha señalado la Corte que “la decisión de realizar una intervención quirúrgica en una u otra ciudad, en nada afecta los derechos fundamentales de quien la necesita, siempre y cuando se busque el bienestar del paciente y se trate de proporcionar un mejor tratamiento a la enfermedad que lo aqueja”. Por manera que no se le han violado a ésta sus derechos a la salud, a la seguridad social ni a la vida. 

Respecto a la pretensión de la actora consistente en que la E.P.S. accionada asuma los gastos de traslado, la Sala la despachará desfavorablemente toda vez que ello en nada afecta los derechos a la salud, a la vida o a la seguridad social de la menor. 

En efecto -como se anotó-, la atención médica ya le fue prestada satisfactoriamente y tanto la accionante como la niña regresaron a la ciudad en que residen. A pesar de que tales gastos no fueron asumidos por la E.P.S., dado que no se encuentra violación de derecho fundamental alguno y que la cuestión es meramente económica, no es la acción de tutela el mecanismo apto para obtener el reembolso de dichos dineros y será a la peticionaria a quien corresponderá gestionar los trámites pertinentes ante dicha entidad con el fin de lograr su cancelación. 

Finalmente, respecto a la posible violación del derecho de petición, comparte la Corte los argumentos esbozados por el fallador de instancia, en cuanto que para la fecha de interposición de la acción de tutela todavía no habían vencido los términos legales para que la entidad diera la respuesta pretendida. No obstante, es importante anotar que, tal como lo informó la accionante, Humana Vivir S.A. E.P.S. sí le comunicó, aunque informalmente, que no le serían cubiertos los gastos de desplazamiento. Por manera que no existe tampoco vulneración de dicho derecho fundamental.

Por las razones expuestas la Corte confirmará el fallo proferido por el Juzgado 60 Civil Municipal de Bogotá, D.C.

DECISIÓN

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado 60 Civil Municipal de Bogotá, D.C., que denegó la tutela interpuesta por Damaris Polo Guerrero, en representación de su hija Daniela Perosa Polo.

Segundo.- Por Secretaría, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado Ponente

Presidente de la Sala

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

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